契约型基金

概述

相比契约型基金，公司型基金的优点是法律关係明确清晰，监督约束机制较为完善，但契约型基金在设立上更为简单易行。由于二者之间的区别主要表现在设立的组织架构及法律关係不同，实际上并无优劣之分，因此，为使证券投资基金制度更具灵活性，许多国家都允许公司型基金和契约型基金并存。公司型基金在美国最为常见，而契约型基金则在英国较为普遍。

简介

实际上，中国2003年颁布的《证券投资基金法》所规定的基金是契约型基金，因此，直至今日，基金管理公司发起成立的封闭式基金与开放式基金都属于契约型基金。

契约型基金也可称为信託型基金，通常是通过基金管理人发行基金份额的方式来募集资金。基金管理公司依据法律、法规和基金契约的规定负责基金的经营和管理运作；基金託管人则负责保管基金资产，执行管理人则负责基金资产，执行管理人的有关指令，办理基金名下的资金往来；资金的投资者通过购买基金份额，享有基金投资收益。日本，我国香港、台湾省地区的基金产品大多属于契约型基金。

与公司型基金不同，契约型基金本身并不具备公司企业或法人的身份，因此，在组织结构上，基金的持有人不具备股东的地位，但可以通过持有人大会来行使相应的权利。

特点

1)单位信託是一项名为信託契约的档案而组建的一家经理公司，在组织结构上，它不设董事会，基金经理公司自己作为委託公司设立基金，自行或再聘 请经理人代为管理基金的经营和操作，并通常指定一家证券公司或承销公司代为办理受益凭证--基金单持有证的发行、买卖、转让、交易、利润分配、收益及本益 偿还支付。

2)受託人接受基金经理公司的委託，并且以信託人或信託公司的名义为基金注册和开户。基金户头完全独立于基金保管公司的帐户，纵使基金保管公司 因经营不善而倒闭，其债权方都不能动用基金的资产。其职责是负责管理、保管处置信託财产、监督基金经理人的投资工作、确保基金经理人遵守公开说明书所列明 的投资规定，使他们採取的投资组合符合信託契约的要求。在单位信託基金出现问题时，信託人对投资者负责索偿责任。

投资好处

（1） 分散投资 ── 透过基金集腋成裘，投资者作小额投资，就可以间接参与全球金融及股票市场的买卖，投资途径得以扩大，令投资更加灵活。（2） 可获专业协助 ── 借着基金的人力资源，以及基金经理的投资经验，投资者无须因顾虑自己经验不足而避免多方面投资。（3） 减少风险 ── 透过分散投资、扩大投资途径，持仓风险可以大为减少，因为基金的投资组合很少会出现“全军尽墨”的情况。（4） 减省手续费和时间 ── 由于基金投资组合庞大，投资者间接减轻分散投资应缴的手续费。同时，基金经理亦可代办转名过户、收息等繁複手续。（5） 套现能力强 ── 透过基金经理维持第二市场的活跃性，投资者可按个人需要，随时按报价出售全部或部分单位投资，套取现金。

基金比较

契约型基金是依照基金契约组建的，信託法是契约型基金设立的依据；公司型基金是依照公司法组建的。

法人资格

契约型基金不具有法人资格，而公司型基金本身就是具有法人资格的股份有限公司。

投资地位

契约型基金的投资者作为信託契约中规定的受益人，对基金如何运用所做的重要投资决策通常不具有发言权；公司型基金的投资者作为公司的股东有权对公司的重大决策进行审批、发表自己的意见。

融资渠道

公司型基金由于具有法人资格。在资金运用状况良好、业务开展顺利、又需要扩大公司规模、增加资产时，可以向银行借款：契约型基金因不具有法人资格，一般不向银行借款。

经营依据

契约型基金凭藉基金契约经营基金财产；公司型基金则依据公司章程来经营。

公司型基金像一般的股份公司一样，除非依据公司法到了破产、清算阶段，否则公司一般都具有永久性；契约型基金则依据基金契约建立、运作，契约期满，基金运营也就终止。

模式比较

总述

契约型投资基金发展水平较高的国家和地区如英国、日本、德国、韩国、香港等的契约型基金要受到有关信託法规的规範，并以规定三方当事人权利义务的信託契约为其典型特徵。从有关国家的情况来看，在契约型基金具体信託结构安排上，大致有瑞士模式、日本模式和德国模式三类，三种模式各有利弊。

瑞士模式

瑞士模式通过一个“集合投资契约”（collective investment contract）规範当事人（基金管理人、投资者）之间的权利义务，该契约可以另行指定託管人，也可以没有託管人。如果委任保管银行，该保管银行也是该契约的签约人。瑞士模式将投资基金作为一笔组合资产，保存于独立帐户中。因此，基金契约虽然没有在签约主体以外产生明显的新主体，是一种只有两个必要当事人的信託，但独立帐户已经事实上游离于投资人和管理人而独立存在。这种契约型基金的独立性不明确，它代表了未引进信託制度的民法法系国家对投资基金的法律处理。

德国模式

德国模式又称二元制模式，德国在1956年制定了《投资公司法》，明确了它的投资基金一律採用契约型。该法的两个特殊的设计是“特别财产”和“保管银行”。特别财产是投资公司募集并管理的基金，由于其特殊的法律地位，投资公司与保管银行不得请求对其强制执行，而此特别财产分割的权益由受益证券加以表示。这样，特别财产与信託法上的“信託财产”并无二致，投资者的地位与信託受益人的地位也无区别。区别在于：通过两个契约并存来规定投资者、投资公司（管理人）、保管银行之间的法律关係：一是投资者与投资公司订立信託契约。投资者购买受益证券时，取得信託契约委託人兼受益人的地位，投资公司则处于受託人的地位，是“特别财产”的名义持有人，负责财产的运营；二是投资公司与保管银行订立保管契约。保管银行负责“特别财产”的安全与完整，并依投资公司的指示处分该财产，同时负责监督投资公司依信託契约办事，并对其特定的违法行为提出诉讼，甚至有权停止投资公司权利的行使。因此，该法以特别财产为中心，规定了投资公司、保管银行、受益权者三足鼎立的法律关係。保管银行是基金的守卫者，此保管银行不同于美国投资公司法的保管银行，其许可权较广而功能较大。

在这种二元制模式下，投资基金三个当事人不像日本法予以统一结合在一个法律关係上，而是信託契约及保管契约规範三当事人的关係。该模式通过投资人与管理人的信託关係保证了投资者在发生纠纷时可以直接向管理人主张权利，有效地保护了投资者利益。弊端是投资人与保管人不存在契约关係，一旦保管银行违反义务，投资人不能直接向其主张权利，不利于保护投资者的权利。

日本模式

日本模式又称一元制模式。依照1951年日本《证券投资信託法》，整体结构以证券投资信託契约为核心，以该契约连线管理人、託管人、受益人而形成三位一体的关係。具体地说，由基金管理人在发行受益凭证募集证券投资信託基金之后，以委託人的身份与作为受託人的基金託管人（保管银行）签订以基金投资者即受益证券持有人为受益人的证券投资信託契约。据此，受託人取得了基金资产的名义所有权，并负责保管与监督，委託人则保留了基金资产投资与运用的指示权，受益人则依受益证券的记载享有信託基金的投资收益权。可见，日本的做法是用一个信託契约来规範所有关係人的权利义务。这与德国法上的构造显然不同。韩国和我国台湾省地区也採用日本的模式⑵。

日本法上的构造，简化了基金关係人的法律关係，并明确了管理人与投资人及管理人与託管人之间的一种信託关係，这些无疑较德国法的构造更进步，但在实际运作过程中也存在着许多问题。首先，基金管理人的委託人地位有悖于信託法法理。在典型的信託关係中，委託人应对信託财产拥有原始所有权（中国《信託法》亦有如此规定），而基金管理人显然不具备该条件。其次，託管人扮演的受託人角色也值得商榷。据信託法理，受託人应当积极参与财产经营，而日本模式中的託管人对基金资产只有保管和监督权，导致“消极信託”。上述问题造成受益人与管理人、託管人权利义务不明，一旦产生纠纷，受益人就有可能缺乏对管理人主张权利的法律依据，对託管人主张权利又因为后者只是消极信託而难以取得效果。

从以上各种模式的比较中可以看出，契约型基金组织结构在处理当事人法律关係方面的立法难点集中在基金管理人的法律地位的确定，而基金管理人法律地位的确定的困难则又来自于投资基金治理结构的特殊性，即除基金财产所有权与受益权的分离外，还有基金财产所有权和经营管理权的分离。但不管各国如何对基金管理人的法律地位进行确定，都毫无例外地规定基金管理人对基金受益人或持有人负有诚信义务，目的都是为了使管理人承担与信託受託人义务相当的义务。

立法上采何种形式规範契约型投资基金当事人之间的法律关係，应与契约型投资基金运作机理相符合，以有利于保障投资人为準则。这是我国相关立法在借鉴他国模式时应有的出发点。